A litigiosidade nos contratos de franquia na Espanha pode ser considerada irrelevante em relação ao número de contratos deste tipo atualmente em vigor no país.

De um total de quase 60.000 estabelecimentos franqueados, o percentual de litigiosidade é de apenas 0,09%, constatado por uma média de 43 sentenças judiciais sobre o tema ao ano.

São os dados divulgados pelo Observatório da Jurisprudência de Franquias da Associação Espanhola de Franqueadores.

Contudo, a baixa litigiosidade nesses contratos não necessariamente reflete uma plena satisfação das partes com a relação, especialmente entre os franqueados, não representados pela Associação Espanhola de Franqueadores. A questão é que muito poucos se enveredam por ingressar em juízo, e o fazem com razão.

Poucas vezes há margem contratual para reclamar. Os contratos de franquia com grandes marcas normalmente se celebram com pouca margem de negociação, havendo sido elaborados por e para o franqueador.

Isso conduz o franqueado a buscar alternativas ao processo judicial.

Essas alternativas para equilibrar ou reequilibrar a relação serão diferentes dependendo do caso concreto, o que depende das cláusulas do próprio contrato de franquia, do contrato de arrendamento do ponto comercial, acordos com provedores, etc.

Renegociação do contrato e outras alternativas

A renegociação do contrato é uma opção muito interessante. Em ocasiões fica evidente o desequilíbrio econômico-financeiro do contrato, onde um ganha e outro perde, sendo necessário o restabelecimento da equação econômico-financeira da relação para que esta siga sendo interessante para ambas as partes.

Outras alternativas são resolver o contrato de franquia ou “passar adiante” o negócio (com a cessão do contrato de franquia e de arrendamento do estabelecimento), opções mais seguidas quando renegociar não é possível.

Porém, se nada disso é possível, resta o amparo judicial.

Aproximadamente 42% dos processos judiciais sobre a matéria são iniciados pelo franqueado, enquanto que 58% pelo franqueador. Porém o êxito dessas ações pende para o franqueador, que obtém cerca de 68% de decisões favoráveis.

Principais reclamações dos franqueados em juízo

Vício de consentimento na firma do contrato de franquia

As principais reclamações dos franqueados que poderiam levar à nulidade do contrato de franquia (com devolução do cânon de entrada) são duas:

• Ausência ou insuficiência de informação pré-contratual facilitada pelo franqueador.
• Discrepância entre o lucro previsto pelo franqueador (indicado antes da firma do contrato) e o lucro obtido pelo franqueado na exploração do negócio.

Infelizmente essas reclamações, ainda que provadas, não vêm sendo acolhidas pelo poder judiciário que destaca que o contrato de franquia não implica uma promessa de resultado ao franqueado.

Falhas na transmissão do know-how

Uma das principais obrigações do franqueador é transmitir o know-how ao franqueado. Porém não é infrequente que este se veja abandonado após a firma do contrato, com dificuldades para levar a cabo a atividade própria da marca.

A justiça entende que a transmissão do know-how se faz não somente com a entrega de manuais ao franqueado, mas que também é necessário que existam programas de formação, e que o franqueador ofereça assistência e/ou supervisão ao franqueado.

Se não existe a transmissão do know-how, poderíamos alegar o descumprimento do contrato, ou bem (como pretendem algumas ações) a própria nulidade do contrato.

Falta de assistência comercial e/ou técnica

Outra das obrigações essenciais do franqueador é a prestação de assistência técnica e/ou comercial durante a vigência do contrato.

Nesse sentido, o poder judiciário entende que a ausência ou deficiência no assessoramento por parte do franqueador sobre a exploração da atividade se configura como descumprimento contratual suficiente para resolver o contrato por culpa do franqueador.

Dessa maneira, mais do que falhas no consentimento ao firmar o contrato, as ações judiciais que lograram êxito se fundamentaram no descumprimento de obrigações por parte de marca.

Principais reclamações dos franqueadores em juízo

Falta de pagamento de royalties

Na maioria dos contratos de franquia, o franqueado assume a obrigação de pagar um cânon de entrada (como contraprestação pelo direito de usar a marca), e também royalties periódicos, que podem ser fixos ou em função do seu faturamento (como contraprestação pelo assessoramento, formação e serviços recebidos).

Em muitas ocasiões, quando o franqueado observa o descumprimento de obrigações por parte do franqueador (especialmente as elencadas acima), decide pressionar a marca não realizando o pagamento dos royalties devidos.

Nesses casos, se o franqueador vai à juízo para realizar a cobrança desses direitos, será então analisado se existe um descumprimento prévio por sua parte com entidade suficiente para permitir que o franqueado se exima do pagamento dos royalties.

Violação da cláusula de não concorrência pós-contratual

É praxe nos contratos de franquia a cláusula que prevê que o franqueado não pode se dedicar ao mesmo ramo de negócio durante a vigência do contrato e por um determinado período de tempo após a finalização do mesmo.

As sentenças estimam que para que se possa exigir cumprimento dessa cláusula, não pode haver ocorrido um descumprimento prévio por parte do franqueador. Porém, se o contrato finalizou por causas imputáveis à marca, não será exigível essa obrigação de não concorrência.

Além disso, o Regulamento (CE) nº 2790/1999 indica que a cláusula de não concorrência somente pode se aplicar ao âmbito geográfico onde o franqueado atuava, e que deve ter um limite máximo de um ano duração.

Comercialização de produtos ou aquisição de fornecedores não autorizados

É comum nos contratos de franquia a cláusula que prevê a necessidade de adquirir produtos, serviços ou matéria prima diretamente do franqueado ou de fornecedores por ele indicados.

A justiça entende que essa cláusula é legal e que se adequa à natureza do contrato de franquia, estando justificada por significar uma vantagem sobre a concorrência e por estar vinculada ao know-how que não é domínio público e que deve ser preservado pelo franqueado.

A violação dessa obrigação, portanto, dá lugar às sanções previstas em contrato ou à resolução do mesmo caso solicitado pelo franqueador.

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Víctor Villamil

Doutor em Direito pela Universidade de Salamanca e Universidade Pública de Navarra, estágio de pesquisa na Universidade de Roma "La Sapienza", Mestre em Direito pela Universidade de Zaragoza, Bacharel em Ciências Jurídicas e Sociais pela PUCRS. Advogado inscrito na OAB/RS 67.499 (Brasil) e no Ilustre Colegio de Abogados de Madrid 104.379 (Espanha).

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